El 25 de julio de 2022, la Agencia Nacional de Hidrocarburos (“ANH”) expidió el Acuerdo 003 de 2022 por medio del cual se adopta el nuevo reglamento de selección de contratistas y asignación de áreas para exploración y explotación de hidrocarburos (el “Acuerdo 003”). El Acuerdo 003 derogó parcialmente el Acuerdo 002 de 2017 (“Acuerdo 002”), que se encontraba vigente en el tema.

De manera general, el Acuerdo 003 establece: (i) los criterios para la contratación de la exploración, evaluación y explotación de los hidrocarburos de propiedad de la Nación (los “Contratos”); (ii) las reglas para la selección objetiva de contratistas; y (iii) la asignación y celebración de los Contratos.

Dentro de los principales cambios incorporados por la ANH, destacamos los siguientes:

1. Disposiciones generales
1. Los procesos de selección en curso regidos por los acuerdos anteriores continuarán gobernándose por éstos, hasta que el consejo directivo de la ANH (el “Consejo Directivo”) disponga en los términos de referencia (“TdR”) la adaptación de los trámites y actuaciones iniciados con anterioridad al Acuerdo 003.
2. El régimen jurídico aplicable a los procesos competitivos que se regirán por el Acuerdo 003, estarán sometidas a: (i) los principios y normas del derecho privado; (ii) a las que de manera particular se expiden mediante el Acuerdo 003; (iii) y, a falta disposición específica, a la normatividad y principios de imperativo cumplimiento.
3. La ANH tendrá autonomía para establecer las reglas específicas de las actividades precontractual, contractual y post-contractual según las condiciones económicas, técnicas, sociales y ambientales de cada proceso competitivo.
2. Mapa de tierras y definición de las áreas.
1. La ANH determinará, delimitará y clasificará áreas para el desarrollo de actividades de exploración, evaluación y producción de hidrocarburos en zonas continentales o costa afuera, según información técnica disponible en maduras, emergentes y frontera (las “Áreas”).
2. Los parámetros de clasificación de las Áreas de acuerdo con sus características geológicas e información técnica disponible, y el límite de su extensión según el tipo de contrato mediante el que se preterida su asignación, serán establecidos por la ANH en los TdR o reglas de cada proceso de selección.
3. Las Áreas que la ANH se encuentre estudiando para su eventual ofrecimiento mediante el proceso competitivo puntual, serán clasificadas como áreas reservadas, disponibles o asignadas, distinguiendo las últimas entre áreas en evaluación, exploración o en producción.
4. La ANH podrá determinar, delimitar y clasificar áreas en función de sus características particulares: yacimientos descubiertos; yacimientos descubiertos no desarrollados; o campos menores. También las podrá clasificar dependiendo de su ubicación en una determinada cuenca o en función de su mayor prospectividad, para un tipo específico de hidrocarburo o de las características de este último, clasificándolas, por ejemplo, en áreas prospectivas para la producción de gas o para la producción de crudos pesados. Lo anterior con el objeto de determinar el tipo de proceso de selección a adoptar y expedir los TdR o reglas de cada proceso de selección, la modalidad de negocio jurídico y condiciones contractuales aplicables.
5. La ANH elaborará, actualizará periódicamente, publicará y mantendrá a disposición de los interesados, un mapa de tierras en el que se identifiquen las Áreas determinadas, delimitadas y clasificadas (el “Mapa de Tierras”).
6. El Mapa de Tierras podrá identificar las restricciones o exclusiones notificadas a la ANH, impuestas mediante acto de autoridad competente. Esta información de tipo general se registrará con el propósito de orientar a los interesados acerca de las condiciones del territorio y no sustituye la debida diligencia ambiental, social y de verificación de las condiciones de uso del suelo, entre otros, a cargo de estos últimos, ni genera responsabilidad para la ANH.
7. Respecto de las áreas asignadas, la ANH precisará si aquellas se encuentran en evaluación técnica, exploración, producción, o en otro estado contractual.
3. Asignación de Áreas
1. La selección de contratistas y asignación de Áreas para desarrollar actividades de exploración, evaluación y explotación de hidrocarburos se hará mediante procesos competitivos (los “Procesos Competitivos”), que pueden ser abiertos (“Proceso Competitivo Abierto”) o especial (“Proceso Competitivo Especial”), o mediante asignación directa (de manera excepcional). Los procesos competitivos puntuales a su vez, en función de la modalidad de convocatoria que se adopte, pueden ser procesos competitivos puntuales abiertos (“Proceso Competitivo Puntual Abierto”) o procesos competitivos puntuales cerrados (“Proceso Competitivo Puntual Cerrado”)
2. Los Procesos Competitivos que adelante la ANH tendrán en cuenta criterios de selección objetiva y brindar igualdad de condiciones y oportunidades a los oferentes. Para efectos de lo anterior, la ANH deberá seguir criterios de selección objetiva, que estarán consignados en los TdR correspondientes. Cuando se dé apertura al Proceso Competitivo, la ANH deberá presentar un proyecto de TdR, el cual se someterá a un periodo de comentarios y observaciones, que una vez consolidados darán lugar a los TdR definitivos.
3. La ANH elegirá el tipo de Proceso Competitivo aplicable de acuerdo con: (i) las particularidades de las áreas a ofrecer; (ii) las condiciones del mercado, las metas y objetivos definidos en el Plan Nacional de Desarrollo (“PND”), entre otros instrumentos de política pública; (iii) y análisis técnico-económicos que conduzcan a la selección del Proceso Competitivo más idóneo.
4. El Proceso Competitivo Abierto permite que, en cualquier momento del año, cualquier persona jurídica o asociación interesada pueda presentar propuesta respecto de un área identificada como disponible en el Mapa de Tierras. Para efectos de lo anterior, corresponde a la ANH verificar que el interesado que haya presentado la propuesta (el “Nominador”) cuente con los requisitos de capacidad que se hubieren consignado en los TdR y que cumpla con la oferta mínima que señalada por la entidad.
5. En el Proceso Competitivo Especial la ANH realizará convocatoria pública o invitación cerrada para que los interesados o destinatarios de la invitación presenten propuesta por áreas ofrecidas por iniciativa de la ANH, respecto de las cuales se haya surtido el procedimiento de coordinación y concurrencia Nación — Territorio, con el fin de asignarlas a los interesados que acrediten los requisitos de capacidad y presenten la mejor propuesta de las recibidas en una única subasta, conforme a los TdR y minutas de contrato elaborados para el efecto. Los Procesos Competitivos Puntuales a su vez, en función de la modalidad de convocatoria que se adopte, pueden ser abiertos o cerrados, como se explicará a continuación:
1. Proceso Competitivo Especial Abierto. La ANH convocará públicamente el proceso y debe seleccionar aquel ofrecimiento que resulte más favorable para la entidad. Para lo anterior deberá tener en cuenta los requisitos de capacidad que se hayan establecido en los TdR, por lo cual la ANH solo puede escoger el ofrecimiento más favorable que presenten los oferentes habilitados. Este proceso se diferencia del Proceso Competitivo Abierto en que se adelanta solo en los momentos en los que la ANH realice la convocatoria pública a realizar ofertas y no durante todo el año. Adicionalmente, las Áreas que pueden incluirse en el proceso especial son solamente aquellas sobre las que ya se haya adelantado el procedimiento de coordinación y concurrencia Nación- Territorio.
2. Proceso Competitivo Especial Cerrado. Esta tipología de proceso se realiza también en momentos específicos del año y están dirigidos a un número específico de personas jurídicas o asociaciones que determine la ANH. En todo caso, corresponde a los oferentes estar habilitados de acuerdo con lo que se haya consignado en los TdR del Proceso Competitivo. A partir de lo anterior, la ANH debe seleccionar al que realice la oferta más favorable para la entidad. El criterio para determinar los invitados a participar en el proceso competitivo especial cerrado lo establece el Consejo Directivo de la ANH.
6. Sobre la asignación directa de Áreas disponibles, la ANH podrá, con previa autorización del Consejo Directivo, determinar y delimitar las Áreas disponibles susceptibles de asignación directa a los interesados que acrediten reunir los requisitos de capacidad exigidos en las reglas que se expidan para el efecto, en función de la existencia de alguna o algunas de las siguientes consideraciones incluyendo, pero no limitado a las siguientes:
   1. En razón de la especial naturaleza de las Áreas y su localización geográfica.
   2. Por las restricciones sociales o ambientales que pesan sobre las mismas.
   3. Cuando se cuente con información técnica limitada sobre el subsuelo y en función del cubrimiento exploratorio exigido.
   4. Por motivos de interés general, de seguridad nacional o de orden público.
   5. Por consideraciones especiales de política energética o económica.
   6. Para asignar campos en producción; Yacimientos descubiertos; Yacimientos descubiertos no desarrollados: o Áreas en evaluación técnica o exploración, evaluación y producción, en casos de devolución por renuncia o incumplimiento del contratista.
   7. Por no haberse iniciado el trámite de asignación de áreas nominadas en el ciclo del Proceso Competitivo dentro del término indicado en el inciso 5 del literal a) del Artículo 17 del Acuerdo 003
4. Requisitos de Habilitación
1. Podrán manifestar interés en obtener habilitación para presentar oferta individual o conjunta, en Procesos Competitivos, las personas jurídicas nacionales y extranjeras, tengan o no domicilio en Colombia. Los TdR determinarán las condiciones bajo las cuales las personas jurídicas nacionales y extranjeras podrán acreditar su capacidad para contratar con la ANH, obtener habilitación y participar en los Procesos Competitivos.
2. Los interesados y contratistas deben acreditar y mantener los requisitos de: (i) capacidad jurídica; (ii) económico-financiera; (iii) técnica y operacional, (iv) en materia de seguridad industrial, ambiental y responsabilidad social empresarial exigidos para contratar con la ANH, según la condición de inversionista u operador en la que deseen participar. Los inversionistas deben acreditar que cuentan como mínimo con capacidad jurídica y económico-financiera.
3. No se otorgará habilitación para participar en los Procesos Competitivos, a la persona jurídica que: (i) dentro de los cinco (5) años inmediatamente anteriores a la fecha de apertura del correspondiente Proceso Competitivo, se le hubiere declarado caducidad de contrato celebrado con la ANH, con el objeto de explorar y/o explotar hidrocarburos; (ii) a quien dentro de los tres (3) años anteriores al acto de apertura del Proceso Competitivo, hubiere sido objeto de declaratoria de terminación por incumplimiento de uno o varios de estos contratos o en el caso de tener el interesado obligaciones pendientes de cumplimiento con la ANH tales como derechos económicos, pago de regalías y transferencia de tecnología

Por otro lado, el Acuerdo 003 de 2022 no entra en detalles respecto al contenido de los contratos que se celebren como resultado de la asignación de áreas. Sin embargo, señala que estos deben incluir obligaciones de pagar, de hacer o de entregar, dependiendo de la modalidad contractual.

Finalmente, se debe mencionar que el Acuerdo 003 de 2022 no derogó la totalidad del Acuerdo 002 de 2017, sino que dejó vigente el articulo 4, referente al glosario de términos, unidades y equivalencias; el articulo 7, referente a condiciones especiales y el 12 sobre el objeto y el concepto del registro de interesados.