A continuación algunas consideraciones sobre la nueva causal de disolución por no cumplimiento de la hipótesis de negocio en marcha (HNM), su suspensión y la permanencia de la causal de disolución por pérdidas como consecuencia de lo previsto en los estatutos sociales.

 A. Verificación de la ocurrencia de la causal de disolución por no cumplimiento de HNM

Antes de la expedición de la Ley 2069 de 2020 (Ley de Emprendimiento), el Código de Comercio establecía la causal de disolución por pérdidas consistente en la disminución del patrimonio neto por debajo del 50% del capital suscrito.

La Ley de Emprendimiento reemplazó dicha causal por una nueva, basada en el no cumplimiento de la hipótesis de negocio en marcha. Esta nueva causal no se limita a una verificación objetiva de la comparación entre el patrimonio y el capital, como ocurría con la causal por pérdidas, sino que implica que los administradores deben hacer un análisis de la situación financiera y operativa de la compañía. De acuerdo con la Superintendencia de Sociedades (Oficio 220-016853 del 24 de febrero de 2021) la gerencia debe considerar los hechos actuales y proyectarse en el futuro de la empresa al menos 12 meses, pero sin limitarse a este tiempo, a partir del cierre del ejercicio. Dentro de los criterios mencionados por la Superintendencia de Sociedades se incluyen: (i) flujos de efectivo negativos; (ii) dificultad para acceder a préstamos bancarios en el corto plazo; (ii) renegociación o reestructuración de créditos; (iii) incumplimiento de pago a los acreedores; (iv) escasez de suministros esenciales para la operación, entre otros.

Frente a la  evaluación del cumplimiento de la hipótesis de negocio en marcha,  la Superintendencia de Sociedades, mediante Oficio 220-034919 del 28 de marzo de 2021, indicó que de acuerdo con el numeral 15 del Decreto 2101 de 2016, las entidades pueden estar bajo alguno de los siguientes escenarios:  a) No existen incertidumbres importantes relacionadas con eventos o condiciones que puedan generar dudas significativas acerca de la capacidad de la entidad para continuar como un negocio en marcha, pero la administración ha tomado la decisión de liquidar la entidad y el valor de sus activos o pasivos se ha afectado significativamente. Es en este escenario, cuando deberá aplicarse lo establecido en esta norma. b) Existen incertidumbres importantes relacionadas con eventos y condiciones que pueden generar dudas significativas acerca de la capacidad de la entidad para continuar como un negocio en marcha, pero la hipótesis de negocio en marcha continúa siendo apropiada. c) La hipótesis de negocio en marcha no es apropiada debido a que la entidad no tiene alternativas reales diferentes a las de terminar sus operaciones o liquidarse. Es en este escenario, cuando deberá aplicarse lo establecido en esta norma. 

La Superintendencia señaló, además, que las sociedades que no cumplan con la hipótesis de negocio en marcha no podrían ser admitidas a un proceso de reorganización previsto en la Ley 1116 de 2016, ni a la “Negociación de emergencia de acuerdos de reorganización”, ni al “Proceso de reorganización abreviado para pequeñas insolvencias”, previstos en los Decretos Legislativos 560 y 772, respectivamente.

En términos generales, de acuerdo con la Superintendencia de Sociedades, durante la verificación de la HNM se debe analizar si la situación financiera de la compañía resulta en una inminente liquidación, por no encontrarse alternativa para continuar con la operación de la misma. También se incurrirá en esta causal cuando exista la intención de liquidar y cerrar operaciones, pero en palabras de la Superintendencia de Sociedades (Oficio 220-033879 del 06 de marzo de 2018) al citar el concepto 115-243594 del 14 de diciembre de 2016 del Grupo de Investigación y Regulación Contable, “no basta con la sola intención de liquidarse en el futuro para no cumplir con el principio de negocio en marcha”.

Se encuentra en curso un proyecto de decreto en el Ministerio de Industria y Comercio mediante el cual se pretende reglamentar, entre otros, el momento en el que se debe verificar la ocurrencia de la causal HNM y las razones financieras o criterios para establecer deterioros patrimoniales y riesgos de insolvencia, en la medida en que la Ley de Emprendimiento señala que en el reglamento se podrán establecer las razones financieras o criterios para establecer la causal.

B. Revisión y reforma a los estatutos sociales respecto de las causales de disolución de la sociedad

De acuerdo con lo establecido en el numeral 5 del artículo 218 y el numeral 1 del artículo 457 del Código de Comercio que remite a las causales señaladas en el artículo 218 del Código de Comercio, las sociedades también se disuelven por las causales que expresa y claramente se estipulen en los estatutos sociales. Lo mismo ocurre en las sociedades por acciones simplificadas (SAS) en virtud de la autonomía contractual prevista en la Ley 1258 de 2008. Por lo tanto, si los estatutos establecen que la sociedad se disolverá por pérdidas que reduzcan el patrimonio neto por debajo del 50% del capital suscrito, podría interpretarse que la causal por pérdidas sigue aplicando. En esa medida y con el fin de evitar cualquier discusión sobre este asunto, nuestra sugerencia es reformar los estatutos para eliminar dicha causal de disolución.

C. Efectos del acaecimiento de la nueva causal de disolución

Cuando se pueda verificar razonablemente el acaecimiento de la nueva causal de disolución, los administradores deben (i) abstenerse de iniciar nuevas operaciones, distintas a las del giro ordinario de los negocios; y (ii) convocar de inmediato a la Asamblea de Accionistas o Junta de Socios para informar completa y documentadamente dicha situación. Lo anterior con el fin de que este órgano adopte las decisiones pertinentes respecto a la continuidad o disolución y liquidación de la sociedad.

Los administradores también deben convocar a la Asamblea de Accionistas o Junta de Socios cuando del análisis de los estados financieros y las proyecciones de la sociedad se pueda establecer que existen deterioros patrimoniales y riesgos de insolvencia. Esperamos que el decreto reglamentario se refiera a los estados financieros con base en los cuales se deba establecer la causal, ya que Ley de Emprendimiento no lo precisó.

En el evento en que los administradores no convoquen a la Asamblea de Accionistas o Junta de Socios en esos casos, serán solidariamente responsables de los perjuicios causados a los accionistas o terceros.

D. Suspensión de la causal por no cumplimiento de la HNM

Debido a la emergencia sanitaria causada por el COVID-19, el Gobierno Nacional expidió el Decreto Ley 560 del 15 de abril de 2020 y posteriormente el Decreto 772 de junio 3 de 2020, en los cuales, entre otras, se suspendió la configuración de la causal de disolución por pérdidas prevista en el Código de Comercio, así como el término para enervarla (Artículo 24 de la Ley 1429 de 2010 y Artículo 35 de la Ley 1258 de 2008). Aunque la Ley de Emprendimiento no se refirió expresamente a la suspensión de la nueva causal (HNM), sí estableció que las menciones realizadas en cualquier norma relativas a la causal de disolución por pérdidas se entenderán referidas a la nueva causal. Por lo mismo, y tal como fue concluido por la Superintendencia de Sociedades mediante el Concepto 220-16853, expedido el 24 de febrero de 2021, la causal por no cumplimiento de la hipótesis de negocio en marcha está suspendida hasta el 16 de abril de 2022.

E. Plazo para adoptar medidas tendientes a enervar la causal por no cumplimiento de la HNM

La Ley de Emprendimiento no establece el plazo para enervar la nueva causal de disolución después de su ocurrencia. Sin embargo, dicha Ley prevé que el máximo órgano social debe adoptar las decisiones pertinentes respecto a la continuidad o la disolución y liquidación de la sociedad. En la medida en que la disolución por esta causal requiere declaratoria del máximo órgano social, consideramos que es necesario aplicar el plazo de 18 meses previsto en el artículo 24 de la Ley 1429 de 2010 y en el artículo 35 de la Ley 1258 de 2008 ya que, como se mencionó arriba, la Ley de Emprendimiento señala que las menciones en cualquier norma a la causal de disolución por pérdidas se entienden referidas a esta nueva causal.

No obstante, como consecuencia de la suspensión del término para enervar esta causal, se entiende que el plazo de 18 meses empezará a contar a partir del 16 de abril de 2022.